Ρήτρες «Take or Pay» (TOP) σε συμβάσεις πώλησης φυσικού αερίου

Προσφάτως, με αφορμή την πρώτη ηλεκτρονική Δημοπρασία αερίου της ΔΕΠΑ που έλαβε χώρα στις 11 Δεκεμβρίου 2012 και την αποτίμηση των αποτελεσμάτων αυτής, έγινε λόγος και για τις υφιστάμενες ρήτρες take or pay στις συμβάσεις Φυσικού Αερίου βιομηχανικών καταναλωτών με τη ΔΕΠΑ, καθώς και για τις επιπτώσεις αυτών στην αγορά φυσικού αερίου.

Η ρήτρα take or pay έχει την έννοια ότι ο πελάτης της εταιρίας προμηθευτή φυσικού αερίου είναι υποχρεωμένη είτε α) να παραλάβει και να καταβάλει το τίμημα αντιστοίχως για μία ήδη προσυμφωνηθείσα ελάχιστη ποσότητα φυσικού αερίου κατά τη διάρκεια ενός έτους είτε β) σε περίπτωση που ο πελάτης δεν παραλάβει την ποσότητα αυτή, είναι υποχρεωμένη να καταβάλει τη διαφορά του τιμήματος μεταξύ της συμφωνηθείσας ποσότητας αερίου και αυτής που πραγματικά παρελήφθη. Με άλλα λόγια, η συγκεκριμένη ρήτρα θα μπορούσε να περιγραφεί και ως «take and pay or pay» ρήτρα («πάρε και πλήρωσε ή πλήρωσε»). Από την άλλη πλευρά, όμως, η εν λόγω ρήτρα εμπεριέχει και θεσπίζει και την υποχρέωση του προμηθευτή να εξασφαλίζει την επάρκεια σε προκαθορισμένη ποσότητα αερίου διαθέσιμη προς τη βιομηχανία- πελάτη.

Η εν λόγω συμβατική ρήτρα απαντάται σε περιπτώσεις μακροπρόθεσμων συμβάσεων και στοχεύει στην κατανομή του κινδύνου από την παραγωγή και τη διάθεση του φυσικού αερίου μεταξύ του προμηθευτή και του πελάτη, προκειμένου να αντιμετωπίσει εν μέρει το πρόβλημα της έλλειψης ευελιξίας που έχουν εγγενώς οι μακροπρόθεσμες συμβάσεις.

Πλην, όμως, ελλοχεύει ο εξής κίνδυνος από την ύπαρξη της εν λόγω ρήτρας σε ό,τι αφορά στην ελληνική, αλλά και στην ευρύτερα ευρωπαϊκή αγορά φυσικού αερίου, όπου οι παραδοσιακοί πάροχοι έχουν κυρίαρχη ή οιονεί μονοπωλιακή θέση στη σχετική αγορά (relevant market): Σε περίπτωση που η βιομηχανία-πελάτης θελήσει να προμηθευτεί ποσότητες φυσικού αερίου μέσω των δημοπρασιών, ήτοι σε τιμές χαμηλότερες από τις ισχύουσες με βάση τη σύμβαση πώλησης φυσικού αερίου, τότε εάν επιτύχει να αγοράσει ικανοποιητική ποσότητα αερίου μέσω της δημοπρασίας, κινδυνεύει να τύχει εφαρμογής της ρήτρας αυτής, η οποία κυμαίνεται σε πολύ υψηλά επίπεδα (80%). Εάν, από την άλλη πλευρά, προβεί σε μηδενική δήλωση προς τη ΔΕΠΑ, προκειμένου να καταφέρει να αξιοποιήσει αποτελεσματικά τις δημοπρασίες αερίου, τότε κινδυνεύει σε περίπτωση που δεν καταφέρει να εξασφαλίσει τις απαιτούμενες ποσότητες μέσω αυτών, να μείνει χωρίς φυσικό αέριο, λόγω της υφιστάμενης οιονεί μονοπωλιακής θέσης της ΔΕΠΑ.

Για το λόγο αυτό, άλλωστε, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή έχει δηλώσει ότι οι μακροχρόνιες συμβάσεις και οι ρήτρες TOP καίτοι συντελούν στην απόσβεση επενδύσεων μεγάλης κλίμακας στον τομέα του φυσικού αερίου (λ.χ. κατασκευή υποδομών για μεταφορά φυσικού αερίου από απομακρυσμένες χώρες- προμηθευτές) και θα συνεχίζουν να αποτελούν σημαντικό στοιχείο στην προμήθεια φυσικού αερίου στην Ευρώπη, εντούτοις η ύπαρξη τέτοιων ρητρών θα πρέπει να μην εμποδίζει τον ανταγωνισμό είτε περιλαμβάνοντας περιοριστικούς όρους είτε δημιουργώντας ή ενισχύοντας τη δεσπόζουσα θέση συγκεκριμένων προμηθευτών. Περαιτέρω, η Επιτροπή θεωρεί σημαντική την προσαρμογή των ρητρών αυτών στο σύγχρονο περιβάλλον της αγοράς φυσικού αερίου, ώστε να διασφαλίζεται και ο εσωτερικός ανταγωνισμός .

Αν και η ύπαρξη των ρητρών αυτών γίνεται υπό προϋποθέσεις αποδεκτή, εντούτοις μπορεί να θεωρηθεί σε ορισμένες περιπτώσεις, όπου συνοδεύεται και από άλλους περιοριστικούς όρους (λ.χ. απαγόρευση μεταπώλησης από τον πελάτη της επιπλέον ποσότητας που αγοράζει) ότι αντιβαίνει στο ευρωπαϊκό δίκαιο ανταγωνισμού, όπως έχει ήδη κριθεί σε σχετική υπόθεση ήδη από τον Ιούλιο του 2010 από τη Γερμανική Επιτροπή Ανταγωνισμού (FCO), καθώς επιβαρύνει υπέρμετρα τον πελάτη, τόσο επιβάλλοντάς του το βάρος της υποχρεωτικής αγοράς της προσυμφωνηθείσας ποσότητας, όσο και αποκλείοντας τη δυνατότητά του να μπορέσει να μειώσει κάπως την υφιστάμενη ζημία, αποκομίζοντας κάποια κέρδη από τη μεταπώληση της επιπλέον ποσότητας .

Συνεπώς, η διατήρηση σε τόσο υψηλά επίπεδα (80%) της ρήτρας TOP ενδέχεται να δυσχεράνει σημαντικά το αποτελεσματικό άνοιγμα της αγοράς στον ανταγωνισμό, καθώς «δένει» τους πελάτες με τον εκάστοτε δεσπόζοντα πάροχο, μη αφήνοντάς τους περιθώρια να εξερευνήσουν εναλλακτικές δυνατότητες με εναλλακτικούς προμηθευτές σε τιμές χαμηλότερες, όπως διαμορφώνονται από τους κανόνες ζήτησης και προσφοράς.

Οι περιορισμοί αυτοί στον ανταγωνισμό οδηγούν και σε αναποτελεσματικότητα, καθότι ενδέχεται να αμβλύνουν το κίνητρο των δεσποζόντων προμηθευτών να βελτιώσουν τις υπηρεσίες τους. Υπάρχουν, βέβαια, δυνατότητες προστασίας έναντι της εν λόγω ρήτρας, πλην, όμως, χρειάζεται προσεκτική αξιολόγηση της κάθε περίπτωσης, προκειμένου να επιλεγεί η βέλτιστη και νομικά ορθή οδός. Είναι, δε, ενδιαφέρουσα η χρονική συγκυρία, καθώς σύμφωνα με απόφαση της Ολομέλειας της Επιτροπής Ανταγωνισμού η ΔΕΠΑ δεσμεύεται όπως μέχρι την 1/3/2013 γνωστοποιήσει στην Επιτροπή τις παραμέτρους και τον τρόπο λειτουργίας των δημοπρασιών, καθώς και τα στοιχεία εκείνα που θα λάβει υπόψη της για να σχεδιάσει τις δημοπρασίες. Συνεπώς, ενδεχομένως θα πρέπει να υπάρξει κινητοποίηση και να διατυπωθούν συγκεκριμένες, νομικά ορθές προτάσεις για αναθεώρηση του συνόλου της Σύμβασης Πώλησης, ώστε να συμπεριλαμβάνει και ρήτρες που ελαχιστοποιούν τις αρνητικές επιπτώσεις της υπάρχουσας ρήτρας TOP.

Επιμέλεια στήλης: «Μεταξάς & Συνεργάτες – Δικηγόροι & Νομικοί Σύμβουλοι» (www.metaxaslaw.gr)