Νικόλαος Μουσάς: Η ρήτρα "take or pay” στις συμβάσεις πώλησης φυσικού αερίου και οι πιθανές αξιώσεις έναντι των αγοραστών

1. Εισαγωγή

Ρήτρες υποχρεωτικής αγοράς ανεξαρτήτως παραλαβής («take or pay») είναι συνήθεις σε μακροχρόνιες συμβάσεις προμήθειας στον τομέα της ενέργειας, με χαρακτηριστικότερο παράδειγμα τις  συμβάσεις  πώλησης φυσικού αερίου μεταξύ  ενός προμηθευτή και των πελατών του. Οι ρήτρες «take or pay» προβλέπουν ότι ο πελάτης - αγοραστής ενός προμηθευτή – πωλητή είναι υποχρεωμένος να καταβάλει το τίμημα που αντιστοιχεί σε συγκεκριμένες συμφωνημένες ποσότητες φυσικού αερίου και να παραλάβει τις προσυμφωνημένες ποσότητες είτε να καταβάλει το τίμημα ανεξαρτήτως παραλαβής. Από την πλευρά του ο πωλητής δεσμεύεται προς τον αγοραστή να έχει διαθέσιμη την συμφωνημένη ποσότητα φυσικού αερίου.

2. Θεωρητική προσέγγιση

Η λογική πίσω από της ρήτρες «take or pay» στηρίζεται στην ίδια τη φύση των ενεργειακών έργων, διότι τα απαιτούμενα επενδυτικά κεφάλαια για την έρευνα, το σχεδιασμό και την κατασκευή τους είναι σημαντικά. Στο πλαίσιο αυτό η σύναψη μακροχρόνιων συμβάσεων μεταξύ προμηθευτή και πελάτη διασφαλίζουν εγγυημένα έσοδα στους προμηθευτές, με προκαθορισμένους μάλιστα όρους. Κατά αυτή την έννοια, οι συγκεκριμένες ρήτρες λειτουργούν ως μηχανισμός καταμερισμού του κινδύνου μεταξύ του προμηθευτή, ο οποίος έχοντας επενδύσει σημαντικά χρηματικά ποσά, συχνά χρηματοδοτούμενος από τράπεζες, αναζητά εξασφαλίσεις για εγγυημένα έσοδα, και του πελάτη, ο οποίος αναζητά σταθερότητα στην προμήθεια και κάποια ευελιξία στις τιμές. Από τα ανωτέρω συνάγεται επίσης ότι οι ρήτρες take or pay λειτουργούν και ως έμμεση εγγύηση για τη χρηματοδότηση ενός έργου από τις τράπεζες, για τις οποίες μάλιστα αποτελούν συχνά τη βασική εξασφάλιση.

Συνεπώς, η αρχική σύλληψη και σκοπός της ρήτρας είναι η ισόρροπη ικανοποίηση και των δύο μερών, προμηθευτή και πωλητή (και αντίστοιχα πωλητή και καταναλωτή). Η ρήτρα «take or pay» ενεργοποιείται όταν ο αγοραστής δεν παραλάβει το σύνολο των ποσοτήτων φυσικού αερίου που έχει παραγγείλει. Σε πολλές περιπτώσεις ο τελευταίος υπέχει υποχρέωση καταβολής του τιμήματος για μια ελάχιστη ποσότητα φυσικού αερίου (make up ποσότητα), η οποία είναι εκ των προτέρων ορισμένη, έστω και αν δεν την έχει παραλάβει το συγκεκριμένο έτος. Σύνηθες είναι να παρέχεται η δυνατότητα στον αγοραστή να παραλάβει τη make up ποσότητα σε μελλοντικά συμβατικά έτη είτε καταβάλλοντας για αυτήν εκ νέου τίμημα σε ειδικά διαμορφωμένη τιμή είτε χωρίς υποχρέωση να καταβάλλει για δεύτερη φορά τίμημα.

3. Ιστορική Προσέγγιση

Ρήτρες υποχρεωτικής αγοράς ανεξαρτήτως παραλαβής είναι συνήθεις σε μακροχρόνιες Συμβάσεις Πώλησης Φυσικού Αερίου διεθνώς, τόσο στις Η.Π.Α. όσο και στην Ηπειρωτική Ευρώπη.

Στις Η.Π.Α., η ρήτρα εφαρμοζόταν ήδη σε συμβάσεις αερίου κατά τη δεκαετία του 1960 αποσκοπώντας στην εξισορρόπηση των εμπορικών σχέσεων μεταξύ των παραγωγών και των εταιρειών διαχείρισης αγωγών.

Με τη ρήτρα «take or pay» παρέχεται η εξασφάλιση ότι ο αγοραστής δεν πρόκειται ούτε δύναται να χρησιμοποιήσει τη σύμβαση για δέσμευση ποσοτήτων φυσικού αερίου δίχως υποχρέωση αποζημίωσης έναντι του πωλητή. Πέραν αυτού, ο πωλητής εξασφαλίζει ετησίως σταθερό εισόδημα ανεξαρτήτως του εάν η αγορά φυσικού αερίου είναι τελικώς κερδοφόρα γι’ αυτόν, με αποτέλεσμα ο κίνδυνος επιδείνωσης στην αγορά φυσικού αερίου να μετακυλύεται στον αγοραστή[1].

Πράγματι, κατά την περίοδο της παγκόσμιας βιομηχανικής κρίσης στις αρχές του 1980, οι ρήτρες «take or pay» αποτέλεσαν αιτία αναδιαπραγμάτευσης των συμβάσεων καθώς και το αντικείμενο ενδίκων διαφορών, αφού οι αγοραστές είχαν αναλάβει την ευθύνη αγοράς ανεξαρτήτως παραλαβής ποσοτήτων που ξεπερνούσαν κατά πολύ τη ζήτηση, ενώ οι τιμές είχαν πέσει σε επίπεδα πολύ χαμηλότερα από την τιμή του συμβολαίου. Σε γενικές γραμμές όμως, η εγκυρότητα των ρητρών αυτών δεν αμφισβητείται στις ΗΠΑ, καθώς τα δικαστήρια, θεωρητικώς, επικυρώνουν τέτοιου είδους συμφωνίες[2].

Κατά το παρελθόν, και το Ανώτατο Δικαστήριο της Αγγλίας και της Ουαλίας αντιμετώπισε το ερώτημα εάν οι ρήτρες αυτές είναι απαγορευμένες ως υπέρμετρες  ποινικές, και όχι αποζημιωτικές, ρήτρες, καθότι ο κανόνας δεν επιτρέπει την επιβολή συμβατικής ποινής στο συμβαλλόμενο μέρος που παραβιάζει τη συμφωνία. Επί του διλήμματος το Δικαστήριο αποφάνθηκε υπέρ της εγκυρότητας της ρήτρας εφόσον δε δημιουργεί συμβατική και οικονομική ανισορροπία εις βάρος του ενός μέρους και (εφόσον) εξαρτά το ύψος της αποζημίωσης ή ακόμη και τα τιμήματα που επιβάλλει στα μέρη από το ύψος της πραγματικής και ειδικώς προσδιοριζομένης (συγκεκριμένης) ζημίας που επήλθε[3].

4. Η φύση της Ρήτρας και η νομοθετική της ρύθμιση υπό το εθνικό και ενωσιακό δίκαιο

Οι ρήτρες υποχρεωτικής αγοράς ανεξαρτήτως παραλαβής έχουν χαρακτήρα αποζημιωτικό. Αποτελούν ουσιαστικά ρήτρες συμφωνημένης αποζημίωσης σε περίπτωση περιέλευσης του αγοραστή, σε υπερημερία δανειστή, η οποία άλλως κατά τις γενικές διατάξεις - Α.Κ. 349 επ. σε συνδυασμό ιδίως με 381 ΑΚ - θα οδηγούσε σε υπό προϋποθέσεις αποζημίωση του πωλητή και πάντως όχι σε καταβολή της πλήρους αντιπαροχής που έχει συμφωνηθεί.

Λόγω δε της φύσης της ρήτρας και της επιρροής της στην αγορά του φυσικού αερίου, η οποία είναι σε κάθε περίπτωση ιδιαίτερη αγορά διεθνώς που χρήζει ρυθμίσεως από αναγκαστικούς κανόνες λόγω της μονοπωλιακής ή ολιγοπωλιακής θέσης των συμμετεχόντων (κυρίως προμηθευτών), προσήκουν συγκεκριμένες αναγκαστικού δικαίου ρυθμίσεις προς αποφυγή στρεβλώσεων του ανταγωνισμού.

Ειδικότερα, στο ελληνικό δίκαιο, ο νόμος 3175/2003[4] προβλέπει ότι:

α) Οι συμβάσεις προμήθειας φυσικού αερίου από κατόχους άδειας παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας οι οποίες συνάπτονται με τη Δ.E.Π.A. ή με τρίτους, δεν επιτρέπεται να περιλαμβάνουν όρους επαχθέστερους από αυτούς που προβλέπονται στις αντίστοιχες συμβάσεις της Δ.E.Π.A. ή των τρίτων με τους δικούς τους προμηθευτές, ιδίως σχετικά με τις ρήτρες υποχρεωτικής αγοράς ανεξαρτήτως παραλαβής φυσικού αερίου.

β) Οι ανωτέρω συμβάσεις δεν επιτρέπεται να περιλαμβάνουν ρήτρες υποχρεωτικής αγοράς ανεξαρτήτως παραλαβής, οι οποίες αθροιζόμενες ως προς τους Πελάτες κάθε αντισυμβαλλόμενου υπερβαίνουν το σύνολο των υποχρεώσεων αυτού προς τους δικούς του προμηθευτές και

γ) Αξιώσεις καταβολής τιμήματος με βάση τις ανωτέρω ρήτρες υφίστανται μόνο εφόσον γεννάται αντίστοιχη αξίωση σε βάρος του αντισυμβαλλόμενου σύμφωνα με τις συμβάσεις αυτού με τους δικούς του προμηθευτές.

δ) Τα θέματα εφαρμογής της παραγράφου αυτής καθορίζονται με απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης, ύστερα από εισήγηση της ΡΑΕ.  

ε) Η Ρ.Α.Ε., στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων της παρακολούθησης και ελέγχου της λειτουργίας της αγοράς ενέργειας σε όλους τους τομείς της, ελέγχει την εφαρμογή των ανωτέρω υποχρεώσεων κατά τρόπο ώστε να προάγεται ο υγιής ανταγωνισμός και να διασφαλίζεται η προστασία των καταναλωτών και συλλέγει όλα τα αναγκαία προς τούτο στοιχεία.

Η Υπουργική Απόφαση αναφορικά με τους όρους, περιορισμούς και προϋποθέσεις της παραγράφου 3 του άρθρου 24 του Ν. 3175/2003, δεν εκδόθηκε ποτέ[5] πιθανώς διότι η νομοθετική πρόβλεψη θεωρήθηκε επαρκώς ορισμένη και παρέμειναν οι κατευθύνσεις ερμηνείας και εφαρμογής  προς την κατεύθυνση που δίνει η εισηγητική έκθεση, δηλαδή της προστασίας των καταναλωτών.

Πράγματι, κατά την αιτιολογική έκθεση, «σχετικά με τις ρήτρες υποχρεωτικής αγοράς ανεξαρτήτως παραλαβής (ρήτρες «take or pay»), προβλέπονται ρυθμίσεις ούτως ώστε να αποφεύγεται η μετακύλιση στους ως άνω καταναλωτές φυσικού αερίου του κόστους που προκύπτει από τις ρήτρες αυτές όταν οι ίδιοι οι προμηθευτές τους δεν το υφίστανται. Είναι συνηθισμένη πρακτική, οι ρήτρες «take or pay» στα συμβόλαια προμήθειας φυσικού αερίου να επιβάλλονται ατομικά σε κάθε πελάτη και να ενεργοποιούνται, δηλαδή να επιβάλλονται χρεώσεις στον πελάτη ο οποίος δεν μπόρεσε να απορροφήσει την ελάχιστη συμβατική ποσότητα ακόμα και στην περίπτωση κατά την οποία ο προμηθευτής του δεν αντιμετωπίζει κόστος πληρωμής αντίστοιχης ρήτρας προς τρίτο προμηθευτή γιατί οι άλλοι πελάτες απορρόφησαν ποσότητα φυσικού αερίου που υπερβαίνει το ελάχιστο όριο.

Περαιτέρω, η ίδια αιτιολογική έκθεση, αναφερόμενη ειδικώς στους περιορισμούς του Νόμου[6], διευκρινίζει ότι «Με την παράγραφο 3 του άρθρου 25 του προτεινόμενου σχεδίου νόμου εισάγονται διατάξεις που επιδιώκουν τη διασφάλιση των ηλεκτροπαραγωγών οι οποίοι συνάπτουν συμβάσεις προμήθειας φυσικού αερίου με προμηθευτές της επιλογής τους. Σε αυτό το πλαίσιο προβλέπεται ότι οι συμβάσεις προμήθειας φυσικού αερίου από κατόχους άδειας παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας οι οποίες συνάπτονται με τη Δ.ΕΠ.Α. ή με τρίτους, θα πρέπει να μην περιλαμβάνουν όρους επαχθέστερους από αυτούς που προβλέπονται στις αντίστοιχες συμβάσεις της Δ.ΕΠ.Α. ή των τρίτων με τους δικούς του προμηθευτές, ιδίως σχετικά με τις ρήτρες υποχρεωτικής αγοράς ανεξαρτήτως παραλαβής φυσικού αερίου. Για το σκοπό αυτό προβλέπεται ότι η Δ.ΕΠ.Α. ή οι τρίτοι, δεν δύνανται να επιβάλουν ρήτρες υποχρεωτικής αγοράς ανεξαρτήτως παραλαβής, οι οποίες αθροιστικά να υπερβαίνουν το σύνολο των υποχρεώσεων της Δ.ΕΠ.Α. ή των τρίτων προς τους δικούς τους προμηθευτές. Περαιτέρω, η Δ.ΕΠ.Α. ή οι τρίτοι δεν δύνανται να απαιτήσουν την καταβολή τιμήματος υποχρεωτικής αγοράς, ανεξαρτήτως παραλαβής από τους καταναλωτές φυσικού αερίου τους οποίους οι ίδιοι προμηθεύουν, παρά μόνο στην περίπτωση κατά την οποία η Δ.ΕΠ.Α. ή οι τρίτοι υποχρεωθούν να καταβάλλουν τίμημα που προβλέπεται αντιστοίχως από τις ρήτρες υποχρεωτικής αγοράς ανεξαρτήτως παραλαβής των δικών τους συμβάσεων προμήθειας. Στην τελευταία αυτή περίπτωση η Δ.ΕΠ.Α. ή οι τρίτοι χρεώνουν μόνον τους υπερήμερους καταναλωτές τους οποίους οι ίδιοι προμηθεύουν, αναλογικά με τη συμμετοχή του καθενός στο αντίστοιχο κόστος της Δ.ΕΠ.Α. ή των τρίτων, όπως αυτό προκύπτει από τη μεταξύ τους σύμβαση προμήθειας.»

Οι ανωτέρω προβλέψεις του Νόμου ισχύουν πλέον και για τις συμβάσεις προμήθειας που συνάπτονται μεταξύ Επιλεγόντων Πελατών (βιομηχανικών πελατών) και Προμηθευτών[7]. 

Όμως, και υπό το πρίσμα του ενωσιακού δικαίου, η νομική αξιολόγηση των συμβατικά ανειλημμένων υποχρεώσεων αγοράς ανεξαρτήτως παραλαβής θα πρέπει να καταλήγει στη συμβατότητα αυτών με τους κανόνες που εμπεριέχονται τόσο στο ειδικό τομεακό ρυθμιστικό πλαίσιο όσο και στις διατάξεις περί ανταγωνισμού.

Ειδικότερα, μία από τις θεμελιώδεις αρχές της Οδηγίας 2009/73/ΕΚ[8] είναι η δυνατότητα πρόσβασης τρίτων μερών στο σύστημα μεταφοράς αερίου, δηλαδή κάθε προμηθευτής δικαιούται πρόσβαση σε αυτό. Στο πλαίσιο αυτό, παρέκκλιση από τον κανόνα αυτόν δύναται να ζητηθεί στην περίπτωση κατά την οποία μία άλλη επιχείρηση φυσικού αερίου που έχει ήδη πρόσβαση στο δίκτυο αποδείξει ότι αντιμετωπίζει χρηματοοιιονομικές δυσχέρειες στο πλαίσιο αναληφθείσας ρήτρας «take or pay»[9].  

Περαιτέρω, εξίσου σημαντική είναι η αξιολόγηση της συμβατότητας των ρητρών αυτών, όταν προβλέπονται σε μακροχρόνιες συμβάσεις προμήθειας φυσικού αερίου, με τα άρθρα 101 και 102 ΣΛΕΕ. Συγκεκριμένα, η συμπερίληψη της εν λόγω ρήτρας σε συμβάσεις προμήθειας δεν θα πρέπει να οδηγεί σε στρέβλωση των όρων του ανταγωνισμού δημιουργώντας ή ενισχύοντας τη δεσπόζουσα θέση συγκεκριμένων προμηθευτών ή δεσμεύοντας υπέρμετρα τη συναλλακτική ελευθερία των αντισυμβαλλομένων τους. Η Επιτροπή έχει αναγνωρίσει ότι οι ρήτρες αυτές δεν είναι per se απαγορευμένες, παρόλα αυτά η επίδρασή τους στην ενιαία αγορά θα πρέπει να αξιολογείται ανά περίπτωση, και ειδικά λαμβανομένων υπόψη κριτηρίων όπως η θέση του προμηθευτή στη σχετική αγορά καθώς και η εν γένει δομή της σχετικής αγοράς, η ύπαρξη εναλλακτικών προμηθευτών και η χρονική διάρκεια της σύμβασης[10].

4.1. Η διαμόρφωση των όρων της Σύμβασης προς συμμόρφωση με το αναγκαστικό δίκαιο

Η διάταξη του άρθρου 24 λόγω του σκοπού της είναι αναγκαστικού δικαίου. Οι συμβάσεις πώλησης φυσικού αερίου θα πρέπει να υιοθετούν τα απαιτούμενα από το νόμο για την οριοθέτηση της υποχρέωσης από την ρήτρα «take or pay» και να θέτουν συγκεκριμένες προϋποθέσεις για την έγερση αξιώσεων βάσει της ρήτρας. Σε κάθε περίπτωση οι ρυθμίσεις και αξιώσεις δεν επιτρέπεται να οδηγούν σε παραβίαση των παραμέτρων του άρθρου 24.

4.1.1. Αναλογία μεταξύ των όρων της σύμβασης μεταξύ πωλητή και αγοραστή (πελάτη) και της σύμβασης μεταξύ πωλητή και του προμηθευτού του. Η προϋπόθεση του μη επαχθέστερου των όρων της Σύμβασης σε σχέση με τη Σύμβαση Πωλητή-Προμηθευτή[11]

Όροι επαχθέστεροι δεν θεωρούνται μόνον οι όροι περί τιμήματος της ποσότητας «take or pay», αλλά και του τρόπου προμήθειας και κόστους της make up ποσότητας.  Ως προς την τελευταία, το συνολικό κόστος που προκύπτει δεν πρέπει να είναι μεγαλύτερο για τον πελάτη απ’ ό, τι για τον πωλητή. Δηλαδή η ρήτρα «take or pay» που υπάρχει στη σύμβαση του πωλητή με προμηθευτή του δεν επιτρέπεται να είναι ευνοϊκότερη κατά τα στοιχεία που τη χαρακτηρίζουν, εν συγκρίσει με τη Ρήτρα που έχει συμφωνηθεί μεταξύ του πωλητή και του αγοραστή στη Σύμβαση. Με την φράση «όροι επαχθέστεροι» δεν νοούνται μόνο αυτοί ως προς την διατύπωσή τους αλλά και ως προς το πώς τελικώς εφαρμόζονται και τι οικονομικά αποτελέσματα επιφέρει η εφαρμογή τους. Αυτή η εξέταση θα πρέπει να λαμβάνει χώρα κατά περίπτωση.

4.1.2. Ισοσκελισμός ισοζυγίου μεταξύ των ποσοτήτων φυσικού αερίου που παραλαμβάνουν σωρευτικά οι πελάτες του πωλητή και των ποσοτήτων που παραλαμβάνει ο πωλητής από τον προμηθευτή του[12]

Οι ρήτρες «take or pay» αθροιζόμενες ως προς τους πελάτες κάθε αντισυμβαλλόμενου μέρους δεν θα πρέπει να υπερβαίνουν το σύνολο των υποχρεώσεων αυτού προς τους δικούς του προμηθευτές. 

Κατ’ αυτή την έννοια, προκειμένου ο πωλητής να έχει τη δυνατότητα να αξιώσει από κάθε αγοραστή του την κάλυψη του κόστους που επιβαρύνθηκε λόγω ενεργοποίησης της δικής του ρήτρας «take or pay» έναντι του προμηθευτή του, θα πρέπει να έχει εξαντλήσει και τους δικούς του όρους προμήθειας, να έχει αναλάβει τις make up ποσότητες που δικαιούται και να υπάρχει εκτενής ανάλυση για το πραγματικό κόστος ενεργοποίησης της ρήτρας αυτής. Διότι, εάν στην πραγματικότητα το κόστος του ήταν μηδενικό ή μικρότερο από αυτό που πράγματι αντιστοιχεί στον κάθε αγοραστή θα πρέπει να προσαρμοσθεί η αξίωσή του μόνο κατά το ύψος αυτού.

4.1.3. Η αντιστοιχία μεταξύ της αξίωσης του πωλητή έναντι του αγοραστή  εν συγκρίσει με την αξίωση του προμηθευτή του πωλητή έναντι αυτού[13]

Η γέννεση της αξίωσης του πωλητή θα πρέπει να οφείλεται αιτιωδώς στο ότι ο δικός του πελάτης (αγοραστής) αθέτησε την αντίστοιχη υποχρέωσή του, και όχι σε άλλο λόγο (π.χ. επειδή ο πωλητής προτίμησε να προμηθευτεί φυσικό αέριο από άλλον προμηθευτή).

Για τη νόμιμη προβολή των εν θέματι αξιώσεων του πωλητή έναντι του αγοραστή, καθίσταται αναγκαία η επιβολή προγενέστερα ρήτρας «take or pay» εις βάρος του πωλητή από τον προμηθευτή του αποκλειστικά και μόνον λόγω μη παραλαβής της ελάχιστης ετήσιας ποσότητας εκ μέρους του συγκεκριμένου εκ των πελατών του («take or pay» ποσότητα), και όχι λόγω επιλογής εκ μέρους του πωλητή άλλων προμηθευτών ή λύσεων με λιγότερο κόστος (π.χ. αγορά spot φορτίων LNG).

4.2. Συνυπολογισμός ζημίας και κέρδους

Λόγω του αποζημιωτικού χαρακτήρα της ρήτρας «take or pay», εφαρμοστέες είναι και οι γενικές αρχές του δικαίου της αποζημιώσεως και ειδικότερα οι περιορισμοί της έκτασης της αποζημίωσης, όπως ο συνυπολογισμός της ζημίας που υπέστη ο ζημιωθείς (εν προκειμένω ο αξιών την ζημία πωλητής) με το κέρδος που τυχόν απέκτησε από το ζημιογόνο γεγονός.

Εφόσον σκοπός της αποζημίωσης είναι η αποκατάσταση της ζημίας του ζημιωθέντος και όχι ο πλουτισμός του, τυχόν κέρδος που αποκόμισε ο επικαλούμενος την ζημία από το ζημιογόνο γεγονός θα πρέπει να συνυπολογίζεται στην προκληθείσα ζημία και να την μειώνει, έτσι ώστε ο ζημιώσας να υποχρεούται να καταβάλει μόνο την πραγματική ζημία του ζημιωθέντος. Ο συνυπολογισμός επιβάλλεται από την ίδια την έννοια της ζημίας σύμφωνα με τη θεωρία της διαφοράς, κατά την οποία ζημία αποτελεί η διαφορά μεταξύ της πραγματικής περιουσιακής κατάστασης του ζημιωθέντος και της περιουσιακής του κατάστασης, εάν δεν είχε συμβεί το ζημιογόνο γεγονός.

Αυτό σημαίνει ότι για την εξεύρεση της ζημίας θα ληφθεί υπόψη το σύνολο της περιουσιακής κατάστασης του ζημιωθέντος, δηλαδή τόσο οι αρνητικές όσο και οι θετικές συνέπειες του ζημιογόνου γεγονότος[14].

Στην προβληματική αυτή περί συμψηφισμού ζημίας και κέρδους εντάσσεται το τυχόν κέρδος του πωλητή, το οποίο αυτός αποκομίζει κατά την διάρκεια λειτουργίας της σύμβασης και της παράλληλης σύμβασης με τον προμηθευτή του, από πρακτική arbitrage, δηλαδή από κερδοσκοπικές αγοραπωλησίες που στηρίζονται στο κριτήριο της διαφοράς τιμής μεταξύ του αερίου του αγωγού και υγροποιημένου φυσικού αερίου (LNG). Ο πωλητής κατά τη διάρκεια λειτουργίας της σύμβασης ενδέχεται να έχει παραλάβει επί έλαττον ποσότητες της δικής του υποχρέωσης προς τον προμηθευτή προκειμένου να αγοράσει LNG με ευνοϊκότερες τιμές. Εφ’ όσον τούτο αποδεικνύεται, τα κέρδη από αυτή την πρακτική πρέπει να τα αφαιρέσει από τα ποσά που αναζητεί από τους πελάτες του ως ζημία του από την ενεργοποίηση των ρητρών «take or pay».

Περαιτέρω έκφανση της αρχής αυτής περί συμψηφισμού, αποτελούν και συνήθεις όροι που απαντώνται σε συμβάσεις προμήθειας, κατά τους οποίους  ο πωλητής θα πρέπει να παρέχει τεκμηρίωση αναφορικά με το συνολικό Ετήσιο Έλλειμμα Ποσοτήτων του, το οποίο κατ’ εφαρμογή της σχετικής ρήτρας «take or pay» έχει δημιουργήσει αξιώσεις σε βάρος του πωλητή από προμηθευτές του[15].

Επομένως, ο πωλητής είναι υποχρεωμένος να επικαλείται και αποδεικνύει ότι και μετά την εκκαθάριση των συμβάσεων με τους πελάτες του σχετικά με τη ρήτρα «take or pay», εξακολουθεί να υφίσταται ζημία σε σχέση με την σύμβαση μεταξύ αυτού και του προμηθευτή του.

5. Συμπερασματικές παρατηρήσεις

Από την μεθοδολογία που επιβάλει το άρθρο 24, φαίνεται ότι προκύπτουν αναγκαστικού δικαίου περιορισμοί ως προς το δικαίωμα του πωλητή να προβάλει αξιώσεις έναντι των αγοραστών του δυνάμει της ρήτρας «take or pay». Για την προβολή τέτοιου είδους αξιώσεων, οι προϋποθέσεις των σχετικών όρων  της σύμβασης προμήθειας θα πρέπει να προσαρμόζονται στον αναγκαστικό χαρακτήρα των εκ του νόμου προϋποθέσεων.[16]

Συγκεκριμένα ο πωλητής οφείλει να τεκμηριώσει:

α) Ότι η ζημία στην περιουσία του υφίσταται διότι δεν έχει ισοσκελισθεί με παραλαβή ποσοτήτων φυσικού αερίου από άλλους πελάτες του, ούτε ισοσκελίζεται με συνυπολογισμό του τυχόν κέρδους του. Κατά τον συνυπολογισμό ζημίας και κέρδους του πωλητή, ως κέρδος θα πρέπει να συνυπολογιστούν και τυχόν ευμενείς αναπροσαρμογές στις τιμές πώλησης ποσοτήτων φυσικού αερίου προς τον πωλητή από τον προμηθευτή του.

β) Ότι η έκταση της αποκαταστατέας ζημίας του πωλητή από τον αγοραστή  αντιστοιχεί σε ζημία ίδιας εκτάσεως του προμηθευτή του, της οποίας την ικανοποίηση ήδη έχει αιτηθεί ο προμηθευτής του πωλητή υπό την έννοια ότι τελεί σε άμεση αιτιώδη συνάφεια με την μη παραλαβή ποσοτήτων φυσικού αερίου εκ μέρους του συγκεκριμένου αγοραστή, είναι δηλαδή άμεσο αποτέλεσμά της.

γ) Ότι κατά τον υπολογισμό της ζημίας του πωλητή και την προβολή της αξίωσής του, ο ίδιος έχει λάβει υπόψη τους τυχόν ευμενέστερους όρους που απολαμβάνει ή παρέχει σε άλλους αγοραστές του.

δ) Ότι κατά τον ως άνω υπολογισμό, ο πωλητής έχει αναδιαμορφώσει το τίμημα για την παραλαβή των make up ποσοτήτων, αναλόγως του τιμήματος που πλήρωσε τελικά στον προμηθευτή του.

[1] (Reading & Bates Pet. Co. v. Transok, Inc., No. CJ-85-1992 (Tulsa Cty. Dist. Ct., Okla. Jan. 27, 1987)“Take-Or-Pay Oklahoma Style”, J. Michael Medina, Vol. 60-No. 12-3/25/89, The Oklahoma Bar Journal

[2] The Take or Pay Wars: A Cautionary Analysis for the Future,  J.M. Medina, 27 Tulsa L.J. 283 (1191-1992), p. 287-288

[3]  M & J Polymers Limited v Imerys Minerals Limited (2008) EHWC 344 (Comm.)

[4] Βλ. παράγραφο 3, άρθρο 24.

[5] Σύμφωνα με την παράγραφο 11 του άρθρου 196 ν. 4001/2011, ως αντικαταστάθηκε με την παράγραφο 9 του άρθρου 55 ν. 4223/2013, το ως άνω υπό δ’ εδάφιο ίσχυε έως και την 31^η Δεκεμβρίου 2015.

[6] ‘Άρθρο 24 παρ. 3 Ν. 3175/2003.

[7] Παράγραφος 4, άρθρο 28 ν. 3428/2005.

[8] Η Οδηγία αυτή αντικατέστησε την Οδηγία 2003/55/ΕΚ 

[9] Άρθρο 35 και 48 της Οδηγίας 2009/73/ΕΚ

[10] Βλ. Distrigas, MEMO/07/407, 11.10.2007

[11] άρθρο 24 παρ. 3 εδ. α  του Ν. 3175/2003

[12] άρθρο 24 παρ. 3 εδ. β  του Ν. 3175/2003

[13] Βλ. άρθρο 24 παρ. 3 εδ. γ  του Ν. 3175/2003

[14] Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, Απ. Γεωργιάδη, Εκδόσεις Σάκκουλα (1999), σελ. 152 επ.

[15] Βλ. άρθρο 24 παρ. 3 εδ. β, γ Ν. 3175/2003

[16] Βλ. προϋποθέσεις που θέτει η παράγραφος 3 του άρθρου 24 του Ν. 3175/2003

---------------------

Ο κ. Νικόλαος Δ. Μουσάς είναι δικηγόρος (LL.M., Berkeley Law), Διευθυνων εταιρος της δικηγορικης εταιρείας Μουσας