Skip to main content
Menu
English edition

Ρήτρες «Take or Pay (TOP)» σε συμβάσεις πώλησης φυσικού αερίου: Νομικές παράμετροι της προβληματικής

Το τελευταίο διάστημα ανακύπτουν στην ελληνική ενεργειακή αγορά σημαντικά ζητήματα σχετιζόμενα με τη νομική αξιολόγηση των συμβατικών ρητρών «Take or Pay (TOP)». Ο προβληματισμός αναφύεται κατά κύριο λόγο στην αγορά φυσικού αερίου, καθώς εκεί εμφανίζονται κατά κανόνα μακροχρόνιες συμβάσεις μεταξύ προμηθευτών και αγοραστών, οι οποίες εμπεριέχουν ανάλογες ρήτρες. Λόγω της έντονης αλληλεπίδρασης που υφίσταται εντούτοις μεταξύ της αγοράς φυσικού αερίου και αυτής της ηλεκτρικής ενέργειας στη χώρα μας, ο εν λόγω προβληματισμός έχει άμεσες (αρνητικές) αντανακλαστικές επιδράσεις και στους ιδιώτες ηλεκτροπαραγωγούς και στους βιομηχανικούς καταναλωτές.

Η ρήτρες TOP σημαίνουν ότι ο πελάτης της εταιρίας προμηθευτή φυσικού αερίου είναι υποχρεωμένος, είτε α) να παραλάβει και να καταβάλει το τίμημα αντιστοίχως για μία ήδη προσυμφωνηθείσα ελάχιστη ποσότητα φυσικού αερίου κατά τη διάρκεια ενός έτους, είτε β) σε περίπτωση που ο πελάτης δεν παραλάβει την ποσότητα αυτή, είναι υποχρεωμένος να καταβάλει τη διαφορά του τιμήματος μεταξύ της συμφωνηθείσας ποσότητας αερίου και αυτής που πραγματικά παρελήφθη. Με άλλα λόγια, η συγκεκριμένη ρήτρα θα μπορούσε να περιγραφεί και ως «take and pay or pay». Από την άλλη πλευρά, κατ΄αυτό τον τρόπο θεσπίζεται και υποχρέωση του προμηθευτή να εξασφαλίζει την επάρκεια σε προκαθορισμένη ποσότητα αερίου διαθέσιμη προς τον πελάτη.

Η εν λόγω συμβατική ρήτρα απαντάται σε περιπτώσεις μακροπρόθεσμων συμβάσεων και στοχεύει στην κατανομή του κινδύνου από την παραγωγή και τη διάθεση του φυσικού αερίου μεταξύ του προμηθευτή και του πελάτη, προκειμένου να αντιμετωπίσει εν μέρει το πρόβλημα της έλλειψης ευελιξίας που έχουν εγγενώς οι μακροχρόνιες συμβάσεις. Αν και η χρησιμοποίηση τέτοιων ρητρών είναι ευρέως διαδομένη, δεν υφίσταται επαρκής σαφήνεια σε σχέση με την ακριβή τους νομική φύση (χαρακτήρας συμβατικής ποινής ή μάλλον αποζημιωτικής ρήτρας κλπ.) αλλά και τις κατά περίπτωση εφαρμοστέες διατάξεις στο επίπεδο του εθνικού δικαίου, στοιχείο άμεσα συνδεδεμένο και με το προαναφερθέν ζήτημα της εριζόμενης νομικής φύσης. Σε κάθε περίπτωση, οι ρήτρες take or pay υπόκεινται στην κανονιστική εμβέλεια του ενωσιακού δικαίου, συνεπώς η συμβατότητά τους με αυτό εξετάζεται τόσο υπό το πρίσμα του τομεακού (ενεργειακού) δικαίου, ήτοι τις αντίστοιχες Οδηγίες, όσο και υπό το φως των ενωσιακών κανόνων ανταγωνισμού, οι οποίοι περιλαμβάνονται στα άρθρα 101 και 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ).

Όπως ελέχθη, στην ελληνική αγορά τα ανακύπτοντα οικονομικά και νομικά ζητήματα από την ενεργοποίηση των ρητρών «Take or Pay» επηρεάζουν άμεσα την προμήθεια ηλεκτρικής ενέργειας, τους ιδιώτες ηλεκτροπαραγωγούς που έχουν συμβληθεί με την ΔΕΠΑ αλλά και τους καταναλωτές (βιομηχανικούς και οικιακούς). Τα αναμφισβήτητα πλεονεκτήματα του μακροχρόνιου σχεδιασμού που επιτρέπουν οι συγκεκριμένες ρήτρες για τους προμηθευτές φυσικού αερίου, καθότι τους διασφαλίζουν εγγυημένα έσοδα ανεξαρτήτως της απορροφώμενης από τους πελάτες τους ποσότητας, συνεπάγονται αντίστοιχες επισφάλειες για τους προμηθευόμενους, όταν οι τελευταίοι λόγω εξωγενών παραγόντων υφίστανται αρνητικές αυξομειώσεις στη ζήτηση από την πλευρά των δικών τους πελατών. Λόγω της έντονης υφεσιακής περιόδου που διέρχεται η ελληνική οικονομία καθίσταται σαφής η εκρηκτική διάσταση και οι επαχθείς συνέπειες που δύναται να επισύρει η ενεργοποίηση των εν λόγω ρητρών για τους ιδιώτες ηλεκτροπαραγωγούς και τους βιομηχανικούς καταναλωτές. Σημειωτέον βέβαια ότι οι εν λόγω ρήτρες συνιστούν εν πολλοίς μια «αναγκαστική» μετακύληση αντιστοίχων συμβατικών ρητρών που εμπεριέχονται στις συμβάσεις της ΔΕΠΑ με τους δικούς της προμηθευτές. 

Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή έχει κατά καιρούς τοποθετηθεί επισημαίνοντας τις αυστηρές προϋποθέσεις υπό τις οποίες τίθεται η αξιολόγηση της νομιμότητας τέτοιων ρητρών σε κρίσιμες αποφάσεις που έχει εκδώσει, όπου και προέβη στην ανάλυση και ερμηνεία των διατάξεων περί ανταγωνισμού στη συσχέτισή τους με την εν λόγω θεματική. Λόγου χάρη στην απόφαση Distrigas (2007) η Επιτροπή αναγνώρισε ότι οι ρήτρες αυτές αποτελούν έναν καταρχήν χρήσιμο μηχανισμό που επιτρέπει το σχεδιασμό επενδύσεων μεγάλης κλίμακας στον τομέα του φυσικού αερίου μέσω της διασφάλισης ταμειακής ροής που παρέχεται προς τους παραγωγούς φυσικού αερίου για την απόσβεση των επενδύσεών τους (λ.χ. κατασκευή υποδομών για μεταφορά φυσικού αερίου από απομακρυσμένες χώρες- προμηθευτές). Εντούτοις, η Επιτροπή παγίως επισημαίνει ότι η συμπερίληψη τέτοιων ρητρών στις μακροχρόνιες συμβάσεις προμήθειας θα πρέπει να μην εμποδίζει τον ανταγωνισμό δημιουργώντας ή ενισχύοντας τη δεσπόζουσα θέση συγκεκριμένων προμηθευτών. Η συμβατότητά τους με τα άρθρα 101 και 102 ΣΛΕΕ πρέπει να εξετάζεται ad hoc και εξατομικευμένα. Κριτήρια για τη διενέργεια του εν λόγω ελέγχου αποτελούν, ανάμεσα στ’ άλλα, η διάρκεια των επίδικων συμβάσεων, η θέση του προμηθευτή στη σχετική αγορά και το συνολικό του μερίδιο σε συνδυασμό με τη δομή της σχετικής αγοράς (relevant market). Ενδεικτικά, στην ως άνω αναφερόμενη απόφαση επί της υπόθεσης Distrigas, η Επιτροπή έκανε δεκτές τις δεσμεύσεις που ανέλαβε η εταιρεία για την αποφυγή επιβολής προστίμου και συγκεκριμένα την υποχρέωση παράλειψης υπογραφής συμβάσεων με βιομηχανικούς καταναλωτές για περίοδο που υπερβαίνει τα 5 έτη και την υποχρέωση απελευθέρωσης, εντός του επόμενου της απόφασης έτους, του 70% της συνολικής ποσότητας φυσικού αερίου που προμηθεύει στους πελάτες της στο Βέλγιο.

Κατ’ αυτόν τον τρόπο στο πλαίσιο μιας τέτοιας συνδυαστικής νομικής ανάλυσης δέον όπως αξιολογείται το κατά πόσον τέτοιες ρήτρες ενισχύουν τη δεσπόζουσα θέση μιας επιχείρησης οδηγώντας σε στρέβλωση των όρων του ανταγωνισμού δημιουργώντας συνθήκες αποκλεισμού ή δεσμεύοντας υπερβολικά την συναλλακτική ελευθερία των συναλλασσομένων αντισυμβαλλομένων του προμηθευτή. Επιπροσθέτως, το ζήτημα της νομιμότητας των επίμαχων ρητρών πρέπει ad hoc να αξιολογείται και στο πεδίο εφαρμογής του ειδικού ενεργειακού ρυθμιστικού πλαισίου της Ένωσης για την αγορά φυσικού αερίου. Σύμφωνα με την Οδηγία 2009/73, μία από τις θεμελιώδεις αρχές που διέπουν τη συγκρότηση της συγκεκριμένης αγοράς αποτελεί η δυνατότητα πρόσβασης τρίτων μερών (Third Party Access – TPA) στο σύστημα μεταφοράς αερίου. Σε αντίθεση με την παλαιότερη Οδηγία (Οδ. 2003/55/ΕΚ), η οποία δεν αναφερόταν στη χρήση ρητρών «TOP”, η ισχύουσα Οδηγία τις αναφέρει ρητώς ως μια από τις ελάχιστες περιπτώσεις που δικαιολογούν εξαίρεση από το δικαίωμα πρόσβασης των τρίτων μερών στο δίκτυο. Συγκεκριμένα, στο άρθρο 35 της εν λόγω Οδηγίας προβλέπεται ότι η κάμψη του δικαιώματος πρόσβασης τρίτων μερών στο δίκτυο μπορεί να γίνει δεκτή μόνο στην περίπτωση που μία άλλη επιχείρηση φυσικού αερίου, η οποία έχει ήδη πρόσβαση στο δίκτυο αυτό, επικαλείται και αποδεικνύει ότι βρίσκεται σε δεινή οικονομική κατάσταση λόγω των υποχρεώσεων που φέρει από τη ρήτρα TOP.

Εκ των ως άνω συνοπτικώς αναφερομένων συνάγεται ότι η νομική αξιολόγηση των συμβατικά ανειλημμένων υποχρεώσεων «take or pay» οφείλει να συγκροτείται ad hoc υπό το πρίσμα του εθνικού και ενωσιακού δικαίου και λαμβανομένων υπόψη μιας σειράς παραγόντων που συγκροτούν την ειδική δομή που έχει έκαστη των συνεπηρεαζόμενων αγορών, εντός των οποίων δραστηριοποιούνται τα συμβαλλόμενα μέρη. Η ειδική δομή των εν λόγω αγορών, με χαρακτηριστικό παράδειγμα την ελληνική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας και φυσικού αερίου, δύναται να δίδει έναυσμα σε διαφοροποιημένες νομικές αξιολογήσεις των ρητρών TOP. Ενόψει του ότι και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή είναι ιδιαίτερα συσταλτική στην αξιολόγησή τους ως συμβατών ρητρών ειδικά στο πλαίσιο μακροχρόνιων συμβάσεων προμήθειας φυσικού αερίου και δεδομένου του χαρακτήρα των κανόνων που εμπεριέχονται στα άρθρα 101 και 102 ΣΛΕΕ ως διατάξεων αμέσου αποτελέσματος, τα εθνικά δικαστήρια και οι εθνικές ρυθμιστικές Αρχές και Αρχές Ανταγωνισμού έχουν τη δυνατότητα να ερμηνεύσουν και να εφαρμόσουν τις διατάξεις αυτές σε υποθέσεις που αφορούν τη νομιμότητα των ανειλημμένων εκατέρωθεν συμβατικών υποχρεώσεων  (Βλ. επ’ αυτού Α. Μεταξά σε: Β. Χριστιανό (Εκδ.), Συνθήκη ΕΕ & ΣΛΕΕ – Κατ’ άρθρο Ερμηνεία, αρ. 101 και 102 ΣΛΕΕ, Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 560 επ.).

Επιμέλεια: «Μεταξάς & Συνεργάτες – Δικηγόροι & Νομικοί Σύμβουλοι» (www.metaxaslaw.gr)

ΑΦΗΣΤΕ ΤΟ ΣΧΟΛΙΟ ΣΑΣ

-A +A

Σχετικά άρθρα